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评《商品房预售合同纠纷统一处理做法》

来源:法眼观房的博客

    针对一手房交易中纠纷不断而有关审判依据有所缺漏的问题,广州市中级人民法院于日前出台了《商品房预售合同纠纷统一处理做法》,像交楼标准、面积误差、房屋质量、诉讼时效、共同权益诉讼等百姓瞩目的问题,在该《做法》中均有较为细致的规定。《做法》中所涉及的问题,博主在执业中也多有遭遇,并且形成了一些个人看法;《做法》中对个别问题的处理方法,博主也通过其他渠道先“闻”为快,并且在《南方房地产》上通过专栏文章探讨过。因此,今日窥其全豹,自然有心附骥妄议。   《商品房预售合同纠纷统一处理做法》(附简评)  

  一、 《商品房买卖合同》订立后,出卖人又将房屋出卖给第三人的,应如何适用《司法解释》第八条?   答:买受人主张出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的,原则上予以支持;根据案件的具体情况确需酌情降低的,不宜低于已付购房款的50%。     【评:《司法解释》第八条是指开发商已与小业主签订商品房买卖合同后,在预告登记或者小确权之前又将房屋抵押或者出卖给第三人,导致先前签约的小业主无法取得房屋所有权,或者取得的房屋所有权存在权利瑕疵的情形。司法实践中有观点认为,由于开发商抵押或者出售给第三人的行为发生在商品房买卖合同之后,因此属于违约行为,而不属于合同欺诈行为,不应当适用消费者权益保护法上“双倍赔偿原则”。这种观点将合同法上的欺诈和消费者权益保护法上的欺诈混淆了,与《司法解释》第八条的看法也是相左的,因此《做法》原则上支持这种情形下的双倍赔偿。不过,实践中也有人指出,房地产价值较高,双倍赔偿课责过重,应当考虑具体情况酌情下调,《做法》基本上采纳了这一观点。】  二、 “交楼”标准应如何确定?   答:1.必须具备以下两个基本条件:(1)取得《建设工程竣工备案表》;(2)讼争房屋符合使用条件(即不存在漏水、地面裂缝等导致房屋无法正常使用的重大瑕疵)。有特别约定其他标准的从约定。   2.合同附件中约定有装修标准的,出卖人未达到约定的装修标准,其承担的是关于装修标准的违约责任。      【评析:交楼标准纷争由来已久,博主在《南方房地产》和“法眼观房”上均有撰文论述,对于交楼条件的认识比较准确,但是在表述上仍然未能消除歧义,这种首鼠两端的表述不知道是无心之失还是无奈之举。第1点一方面确定交楼“必须”具备两个基本条件,另一方面却又但书“有特别约定其他标准的从约定”。从“必须”的文义来看,两个基本条件是强制性标准,一般不得经约定排除,但从后面的但书来看,一纸约定即可“金蝉脱壳”!当前的房地产行情下,竣工验收备案作为强制性交楼标准,无疑会引发业主起义,会害死一大片开发商滴。所以这种语言上的把戏,拆穿了其实很简单:只要有约定且符合约定,小业主就啥也别说了。     依博主持中立论,《建设工程管理条例》第十六条关于竣工验收后方可交付,是行政法规的强制性规定,不能经当事人约定排除;规划验收、消防验收、人防验收,涉及规划法、消防法和防空法的强制性能高规定,也不能任意约定排除;其他情况下,有约定依约定,无约定按两个基本条件认定。这不就一清二楚了么?】  

 三、面积差异的房款结算应如何处理?   答:1.面积误差比绝对值在0.6%以内(含本数,具体标准以约定为准)的,买卖双方互不作任何补偿;   2.面积误差比绝对值超出0.6%(不含本数)、在3%以内(含本数)的,买卖双方按合同约定的价格据实结算,不扣除0.6%;   3.面积误差比绝对值超过3%(不含本数),买受人有权退房;    买受人不退房的,房屋实际面积大于合同约定计价面积的,面积误差比在3%以内(含本数)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足;面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;   房屋实际面积小于合同约定计价面积的,面积误差比绝对值在3%以内(含本数)部分的房价款由出卖人返还买受人;面积误差比绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。追究出卖人何种违约责任决定权在买受人。     【评析:关于面积误差,《司法解释》第十四条已有规定。《做法》在《司法解释》的基础上,考虑到房屋面积测绘技术上的误差,增加了一个0.6%的界点,应该说是比较合理。一般来说,房屋面积测量技术允许的误差在0.6%,这说明实测面积数据本身可能存在0.6%的误差,在测量技术误差范围内无须就微利进行“多退少补”处理。】  

四、买受人有关办证的诉讼请求应如何处理?   答:关于逾期办证违约金的处理,可以分两段判决:至判决生效之日止的违约金于判决生效之日起十日内一次性支付;自判决生效之日起至取得办证递件回执(指“协助办证的”)之日止的违约金于每月10日前逐月支付。   违约金的截止日期以合同约定为准:“协助办证的”为取得递件回执;“办妥的”为房管部门出证;“取得产权证的”则为交付买受人。  产权证核发后,出卖人应无条件交付给买受人。      【评析:“办证”一直是一手房交易中非常令人头疼的问题,这里不便展开来谈。《做法》明确了商品房买卖合同中“协助办证”、“办妥产权证”、“取得产权证”等合同约定词语的含义,对于处理逾期办证纠纷乃至今后关于预告登记失效纠纷,都提供了较为明确的事实标尺。赞一个先!!】 、

 五、类似永久水电、消防验收、大楼外墙脱落等涉及有关业主共同权益的诉讼,原告的诉讼主体资格应如何确定?   答:1.有关业主共同权益的诉讼(比如起诉请求办理永久水电、消防验收等,且不涉及到赔偿款的案件),业委会、全体业主或业主均是适格的原告,该生效裁判对全体业主具有约束力,其诉讼利益归属于全体业主。后续业主重复起诉的,则以已经作出生效判决及违反“一事不再理”诉讼原则为由裁定驳回起诉。  2.上述诉讼涉及赔偿的,业委会或全体业主是适格的原告。个别或者部分业主起诉赔偿的,则裁定驳回起诉。  3.以业委会名义起诉的,仍需有业主大会授权。     【评析:关于业主共同权益纠纷,实在是五花八门,远不止《做法》上面所列举情形,总而言之,小区里除了各家各户关起门来的私人空间,剩下的都是公共部分,都牵涉到业主共同权益。此前的司法实践中,关于共同权益诉讼,广州、上海等地法院是不承认个别业主诉权的,如果没有业委会,部分业主有理无门。此次《做法》对业委会、全体业主、个别业主均纳承认其原告资格,,这与最高院在2008年公布的司法解释征求意见稿中相关条文也有暗合之处,应当说是一大司法进步,替小业主对中院道谢一声!        不过,博主觉得,共同权益诉讼涉及赔偿的,还是应当受理个别或部分业主的诉讼,因为赔偿款往往是根据各自合同确定的,反倒不具有共同权益性质。更好的做法或许是,个别或部分业主可以根据其各自合同约定的违约责任主张相应赔偿,如合同中没有约定,则裁定驳回起诉。       另外,业委会起诉,要有业主大会授权,这体现了法院对于业委会损害业主利益可能性的警觉。不过,这样一来,业委会在诉讼这一块恐怕基本上被废掉了!】  

 六、以商品房抵消或清偿工程款或其他债务,而不是以工程款或其他债权抵消或清偿购房款的,应否适用《司法解释》处理?   答:在以商品房抵消或清偿工程款或其他债务的情形下,双方签订的《商品房买卖合同》只是履行清偿债务的方式,并非在当事人之间成立商品房买卖关系,不符合司法解释第一条的规定,故一方依据《商品房买卖合同》起诉,主张适用《司法解释》处理的,不予支持。但双方均同意按商品房买卖关系处理且不损害第三人利益的除外。  【评析:实践中以商品房抵偿工程款的现象非常普遍,当下开发商资金紧张时尤其如此。《做法》对这个问题的表述虽然有点绕,但法律上的观点非常老到!以商品房抵偿工程款,在合同法理论是属于混合合同,即施工合同和买卖合同两个有名合同的合并,应当分别适用施工合同和买卖合同的有关规定。不过,《司法解释》针对的是开发商与小业主之间的买卖行为,本质是一种消费行为,而不是经营行为。以商品房抵偿工程款本质上是经营行为,不能一概适用《司法解释》,尤其是其中有关双倍赔偿的规则。】  七、出卖人与买受人约定如实测计价面积大于合同约定计价面积则买受人需补足差价款。现房地产测绘部门出具的报告显示房屋面积确实大于约定面积,在产权证未核发的情况下,出卖人要求买受人支付差价款的诉讼请求应否支持?   答:应以产权证登记的面积为准,出卖人在产权证未核发前要求买受人支付差价款不予支持。      【评析:既然双方约定面积超出时需不足差价款,那么就得据实补偿,而不适用《司法解释》第十四条和《做法》第三条,小业主的解除权和无偿取得权都不能行使了,千万要注意!法院对于据实补偿超出面积纠纷,要求以产权证为准,而不是以实测报告为准,应当说是为小业主留了一手:开发商要钱可以,但拜托办好产权证、履行完合同义务先!】

  八、经出卖人同意,买受人将预售商品房转让给第三人,并办理了商品房预售合同的转名手续的,第三人能否取得原买受人合同项下的权利?   答:在房管局办理了商品房预售合同转让登记手续,即应视为开发商同意商品房预售合同转名,第三人可以取得买受人原合同项下的权利。    【评析:首先必须指出,预售房转让和预售合同转让完全是两码事,但《做法》不小心混为一谈了。预售房转让产生新的法律关系,履行期间较长;炒楼花的一般采取预售合同转让模式,以尽快脱身,落袋为安。   其次,不得不佩服《做法》踢皮球的技术!我国实行商品房预售许可制度,关于预售房再转让的问题,《城市房地产管理法》将皮球踢给了国务院作出规定;国务院在沉默了好长一段时间后,终于在著名的“国八条”中禁止未竣工预售房再转让;地方国土房屋部门在执行政策时,干脆一棍子打死:预售房再转让,一概不给备案、登记。“国八条”虽然算不上行政法规,但算不算得上《城市房地产管理法》所谓的“国务院规定”呢?预售房转让行为是否因此无效呢?皮球踢到了法院脚下。《做法》背后显示了法官们在这一问题上的哈姆雷特式困境:有效,还是无效,这是个问题!为了回避这个问题,《做法》超越了哈姆雷特,再把皮球巧妙地踢给房管部门:你给预售合同转名备案,我就顺水推舟承认预售合同转让行为效力!     特别提示:炒楼花者们,这一条绝对不是福音,而是一个陷阱!!!】   九、未经竣工验收,买受人诉请出卖人交付房屋的,应如何处理?   答:如果尚未通过建筑主体、消防、电梯的单项验收,则驳回交付房屋的诉讼请求。   【评析:建筑主体质量检测、消防验收、电梯质量检测,事关全体业主身家性命,自然马虎不得,不能由着哪一方的意思来,这一点博主相当赞同。不过,这也与《做法》的交楼标准相互印证:如果建筑主体、消防、电梯的单项验收没做好,开发商不得交楼,即使有特别约定也不能排除。      多说一句:所以说,《做法》关于交楼标准的表述还是不清晰滴……】 

  十、买受人购买的房屋出现质量问题,影响正常使用,买受人要求修复,但出卖人经催告后在合理期间内拒绝修缮,买受人自行修缮或依据有资质评估机构的评估结论起诉请求出卖人支付修缮费用,应否支持?  答:符合以下条件的请求应予以支持:1.房屋确实存在质量问题;2.出卖人在合理期间内不履行修缮义务;3.买受人已自行或雇人修缮,或提供有资质评估机构的评估结论。 出卖人认为买受人主张的金额不合理,应承担证明责任(如申请评估等),否则对其抗辩不予采纳。   【评析:开发商的质量瑕疵担保责任(准确地说包括违约责任和物之瑕疵担保责任),俗称质保,这是天经地义的事,《做法》规定不规定都一个样;优势证据理论这种证据法ABC的东东也犯不着《做法》来提示法官们。唯有一个疑问:过了质量保证期,开发商还有事儿吗?】 

  十一、购房款(包括尾款、补差款)是否适用诉讼时效?逾期付款违约金是否适用诉讼时效?   答:购房款本金不适用诉讼时效,违约金则应适用。  【评析:我国的诉讼时效只有2年,期间过短是事实,但《做法》还没有权力来改变我国法律规定的诉讼时效制度吧?特别是最高院刚刚颁布诉讼时效司法解释。《做法》简直没有把法定的诉讼时效制度放在眼里:)建议所有的开发商在心里默默而虔诚地感谢《做法》三遍,并且把第十一条装裱起来挂到销售大厅!】

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